Personnes publiques et loyauté de la concurrence
Résumé
Saisir les rapports entre loyauté de la concurrence et personnes publiques n’a rien d’évident car en droit de la concurrence, l’exigence de loyauté est partout et nulle part. Consubstantielle à la concurrence, la loyauté irrigue son droit. Pourtant, pas plus qu’en droit privé, il n’existe de texte, de théorie prétorienne, voire même de simple référence explicite abordant le principe de loyauté de la concurrence.
Au contraire du droit privé cependant et hormis le cas dans lequel la personne publique agit dans le cadre de la gestion privée, le recours à ce principe se heurte à une double objection tenant à l’interprétation traditionnelle de liberté du commerce et de l’industrie et à la portée limitée de l’opposabilité du droit de la concurrence aux actes pris pour l’exercice de prérogatives de puissance publique.
Les évolutions récentes du droit public de la concurrence invitent cependant à reconsidérer la place qu’y occupe la loyauté et, plus précisément, d’en saisir la signification et la portée.
Suivant la distinction dégagée par B. Delaunay entre le « grand » droit public de la concurrence qui réprime généralement les pratiques anticoncurrentielles dont se rendent coupables les personnes publiques et les atteintes qu’elles portent à la liberté du commerce et de l’industrie et le « petit » droit de la concurrence qui renvoie spécialement au droit de la régulation économique et à celui de la commande publique, il est possible de mieux cerner la place qu’y occupe loyauté.
Lorsque la personne publique exerce un pouvoir d’organisation du marché au titre de sa mission de régulation, la loyauté constitue un principe moteur du droit spécial de la concurrence déjà bien établi.
En revanche, la loyauté est moins directement saisissable lorsque la personne publique intervient directement sur le marché au moyen de prérogatives de puissance publique. Dans le droit général de la concurrence, la loyauté constitue au mieux une directive occulte de l’action économique de la personne publique, la jurisprudence administrative privilégiant la mise en œuvre de principes classiques.
Pourtant, avec l’extension de la capacité commerciale des personnes publiques et les potentialités de développement du contentieux indemnitaire, c’est l’ensemble du spectre de l’action publique économique qui est susceptible d’être reconfiguré par la loyauté. Les personnes publiques se trouveront à la fois bénéficiaires, débitrices et garantes de l’obligation de loyauté au sein de la concurrence.